AINDA TENHO
CHANCE DE OBTER UM VISTO H-1B?
Na primeira semana de abril, durante
os últimos anos, o Serviço de Cidadania e Imigração dos EUA (USCIS) anunciaram
que receberam um número suficiente de petições H-1B para alcançar o teto
estatutário, tanto dos regulares quanto dos mestrados. Devido ao aumento de
petições, o USCIS realiza uma loteria (tecnicamente chamada de “processo de
seleção aleatória”), para determinar quais pedidos recebidos no período de
submissão de cinco dias, o tempo mínimo que o USCIS pode aceitar petições, serão
realmente considerados. O USCIS começa então a enviar avisos de recebimento
para as petições selecionadas no processo de seleção aleatória.
A loteria H-1B é um momento muito
estressante para milhares de potenciais candidatos. Até que os empregadores
potenciais do H-1B (ou seus representantes legais) comecem a receber avisos de
recebimento, e as nuvens escuras de incerteza sobre os possíveis titulares de
visto H-1B passem, a questão que vale a pena perguntar e explorar é: “Eu ainda
tenho uma chance de obter um visto H-1B mesmo que minha petição H-1B não chegue
antes do limite de petições para o H-1B?”
Infelizmente, o limite do H-1B
regular (bacharelado) permanece em 58.200 e o teto do mestrado não pode
acomodar mais de 20.000 trabalhadores especializados em ocupação. No entanto,
existem certas categorias de vistos H-1B com isenção de capital que os
candidatos podem observar. Uma dessas categorias destina-se a beneficiários de
ofertas de emprego em: (1) instituições de ensino superior ou entidades
afiliadas sem fins lucrativos relacionadas ou afiliadas; ou (2) organizações de
pesquisa sem fins lucrativos ou organizações governamentais de pesquisa. Para
obter um visto H-1B isento de limite usando essas categorias, a pergunta fundamental
a ser feita é: se a oferta de emprego é de uma instituição de ensino superior
ou de entidades afiliadas sem fins lucrativos ou afiliadas ou de uma
organização de pesquisa sem fins lucrativos.
Conforme discutido na parte anterior
(Parte V de VIII do artigo sobre H-1B) em 30 de janeiro de 2019, o Departamento
de Segurança Interna (DHS) publicou uma regra final que altera os regulamentos
que regem as petições de sub-título H-1B, incluindo aqueles que podem ser
elegíveis para a isenção de grau avançado. Como resultado, os empregadores
norte-americanos que buscam empregar trabalhadores estrangeiros com um mestrado
ou diploma superior nos EUA terão uma chance maior de seleção na loteria em
anos de excesso de demanda por novos vistos H-1B.
A partir de 1º de abril de 2019, o
USCIS primeiro selecionará as petições H-1B (ou registros, uma vez implementada
a exigência de registro) apresentadas em nome de todos os beneficiários,
incluindo aqueles que podem ser elegíveis para a isenção de grau avançado. O
USCIS selecionará as petições elegíveis restantes, um número projetado para
atingir a isenção de grau avançado. Alterar a ordem na qual o USCIS conta essas
alocações provavelmente aumentará o número de petições para beneficiários com
mestrado ou curso superior de uma instituição de ensino superior dos EUA a ser
selecionada de acordo com as alocações numéricas do H-1B.
Para os propósitos de isenção do
limite H-1B, os regulamentos H-1B adotaram a definição de instituição de ensino
superior que foi estabelecida na seção 101 (a) da Lei de Educação Superior de
1965. Conforme detalhado em nossa seção anterior do artigo, para ser
classificada como uma instituição de ensino superior, a instituição educacional
deve satisfazer cinco (5) requisitos. Primeiro, o instituto educacional deve
ser público ou sem fins lucrativos. Em segundo lugar, a instituição emissora do
mestrado deve ser credenciada por uma agência ou associação de credenciamento
reconhecida nacionalmente. Além disso, a instituição educacional deve atender a
cada um dos três requisitos a seguir: (1) admite como estudantes regulares
apenas pessoas com certificado de graduação de uma escola de ensino médio, ou o
equivalente reconhecido de tal certificado; (2) é legalmente autorizado dentro
desse estado para fornecer um programa de educação além do ensino secundário; e
(3) fornece um programa educacional para o qual a instituição concede um grau
de bacharel ou oferece não menos do que um programa de dois anos que seja
aceitável para crédito total em tal grau. O artigo anterior desta série
discutiu em detalhes quais instituições educacionais podem ou não se qualificar
como uma instituição de ensino superior. Orientações adicionais foram
fornecidas em um conjunto de regulamentos que entraram em vigor em 17 de
janeiro de 2017.
Assumindo que uma instituição
acadêmica se qualificará como uma instituição de ensino superior, as próximas
duas perguntas que têm intrigado os profissionais de imigração (e potenciais
empregadores do H-1B) são:
(1) qual é a diferença entre
empregado “por” e empregado “em”? e (2) como se determina se a instituição sem
fins lucrativos está “relacionada ou afiliada” a uma instituição de ensino
superior.
O memorando de Aytes de 2006
esclareceu a diferença entre “empregado” e empregado “por” e o propósito por
trás dele. Este memorando explicou que, comumente, as instituições qualificadas
solicitam em nome dos funcionários atuais ou potenciais do H-1B e reivindicam
essa isenção. Em certos casos, os peticionários que não são eles mesmos uma
instituição qualificadora também reivindicam essa isenção porque o beneficiário
H-1B em potencial realizará todas ou uma parte das obrigações de trabalho “em”
uma instituição qualificadora. Tais peticionários são referidos como
“peticionários de terceiros”.
Assim, o USCIS permite uma isenção
em situações em que o empregado é empregado por um "terceiro
peticionário", mas o possível funcionário H-1B desempenhará funções de
trabalho em uma instituição qualificadora que direta e predominantemente avança
na missão normal, primária ou essencial, de acordo com os objetivos ou função
da instituição qualificada, ou seja, ensino superior, organização de pesquisa
sem fins lucrativos ou organização de pesquisa governamental. Assim, se o
peticionário não for ele mesmo uma instituição qualificadora, o ônus recai
sobre o peticionário para estabelecer que existe um “nexo lógico” entre o
trabalho realizado predominantemente pelo beneficiário e o trabalho normal,
primário ou essencial realizado pela instituição qualificadora. .
Neste contexto, a questão que tem
sido fonte de litígios freqüentes é: “Como determinar se a instituição sem fins
lucrativos está “relacionada ou afiliada” à instituição de ensino superior?” O
Escritório Administrativo de Recursos (“AAO”), um componente do USCIS, sempre
adiou à abordagem do USCIS sobre o que qualifica a instituição sem fins
lucrativos como relacionada ou afiliada à instituição de ensino superior. De
acordo com a política do USCIS, a definição de entidade sem fins lucrativos
relacionada ou afiliada que deve ser aplicada pode ser encontrada em 8 CFR §
214.2 (h) (19) (iii) (B). Em particular, o USCIS leva em consideração a
seguinte definição: “Uma entidade sem fins lucrativos (incluindo, mas não se
limitando a, hospitais e instituições médicas ou de pesquisa) conectada ou
associada a uma instituição de ensino superior, por meio de propriedade
compartilhada ou controle pela mesma diretoria ou federação operada por uma
instituição de ensino superior, ou vinculada a uma instituição de ensino
superior como membro, filial, cooperativa ou subsidiária.”
Por nova orientação de 2017, o termo
“entidade sem fins lucrativos relacionada ou afiliada” são definidos, ambos
pela ACWIA (8 CFR §214.2 (h) (19) (iii) (B) e para fins de isenção, para
incluir entidades sem fins lucrativos que satisfaçam qualquer uma das seguintes
condições: 1) a organização sem fins lucrativos esteja conectada ou associada a
uma instituição de ensino superior por meio de propriedade compartilhada ou
controle pela mesma diretoria ou federação; (2) a organização sem fins
lucrativos é operada por uma instituição de ensino superior; (3) a organização
sem fins lucrativos é vinculada a uma instituição de ensino superior como
membro, filial, cooperativa ou subsidiária; ou (4) a organização sem fins lucrativos
celebrou um contrato de afiliação formal por escrito com uma instituição de
ensino superior que estabeleça uma relação de trabalho ativa com a instituição
de ensino superior para fins de pesquisa ou educação; e uma atividade
fundamental da organização sem fins lucrativos é contribuir diretamente para a
missão de pesquisa ou educação da instituição de ensino superior.
A AAO interpretou ainda os termos
“diretoria” e “federação” como se referindo especificamente a entidades
educacionais, como uma junta de educação, conselho de regentes, etc. Argumentando
que todas as universidades públicas e escolas primárias e secundárias públicas
são entidades sem fins lucrativos que são de propriedade do governo estadual, não
ajudarão na busca da isenção.
No entanto, considere uma situação
em que a escola primária ou secundária administra o programa de certificação de
um professor em colaboração com uma instituição de ensino superior qualificada,
e um dos propósitos essenciais da instituição de ensino superior é formar
professores primários e secundários. Essa colaboração poderia ser usada para
satisfazer o terceiro ponto em que o peticionário está ligado a uma instituição
de ensino superior como membro, filial, cooperativa ou subsidiária. Assim,
indivíduos envolvidos em tal programa poderiam ser tratados como isentos de
H-1B. No entanto, tal isenção é limitada aos funcionários de um peticionário
sem fins lucrativos que estão diretamente envolvidos no programa de gestão
conjunta que direta e predominantemente promove os objetivos essenciais da
instituição de ensino superior.
Mudando o assunto da questão mais discutida
para a questão menos discutida, o foco principal é sobre qual instituição pode
qualificar-se como organização de pesquisa sem fins lucrativos ou organização
de pesquisa governamental. O USCIS sempre segue a definição declarada no
regulamento 8 CFR 214.2 (h) (19) (iii) (C). Especificamente, uma organização de
pesquisa sem fins lucrativos é uma organização que se dedica principalmente a
pesquisa básica e / ou pesquisa aplicada. Uma organização de pesquisa
governamental é uma entidade do governo dos Estados Unidos cuja principal
missão é o desempenho ou promoção de pesquisa básica e / ou pesquisa aplicada.
A pesquisa, seja básica ou aplicada, inclui ciências, ciências sociais ou humanas.
Em conclusão, para reivindicar a
isenção do limite H-1B nesta categoria, a instituição deve qualificar-se como
uma instituição de ensino superior ou como uma organização de pesquisa sem fins
lucrativos ou como organização de pesquisa governamental. Mesmo que o
peticionário não seja uma instituição de ensino superior, ele pode
qualificar-se para a isenção se estiver “relacionado ou afiliado” à instituição
de ensino superior. Para estar “relacionado ou afiliado” a uma instituição de
ensino superior, um ou mais dos seguintes aspectos devem ser satisfeitos: (1) A
peticionária está associada a uma instituição de ensino superior por meio de
propriedade compartilhada ou controle pela mesma diretoria ou federação; (2) a
peticionário é operada por uma instituição de ensino superior; ou (3) a
requerente está ligada a uma instituição de ensino superior como membro, parceira,
cooperativa, ou subsidiaria.
Por último mas não menos importante;
os regulamentos não exigem que o possível funcionário H-1B seja empregado “por”
uma instituição de ensino superior (ou entidades sem fins lucrativos afins ou
afiliadas), organização de pesquisa sem fins lucrativos ou organização de
pesquisa governamental. Mesmo que o funcionário do H-1B seja empregado por um
terceiro, mas ele / ela realize a maioria do trabalho “em” (mediante) uma
instituição qualificadora e que o trabalho avance direta e predominantemente
para um objetivo principal ou essencial da instituição qualificadora, tal
funcionário será tratado como isento de limite. Naturalmente, é provável que
recebamos orientações maiores e adicionais sobre essas questões no futuro.
Law Office of Witer DeSiqueira
OBS.:
O propósito deste artigo é informar as pessoas sobre imigração americana,
jamais deverá ser considerado uma consultoria jurídica, cada caso tem suas
nuances e maneiras diferentes de resolução. Esta matéria poderá ser considerada
um anúncio pelas regras de conduta profissional do Estado da Califórnia e Nova
York. Portanto, ao leitor é livre a decisão de consultar com um advogado local
de imigração.
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