PEDIDO DE WAIVER: UM CONFLITO DE EGOS!
Há algum tempo atrás consultei com
o colega John Klow, advogado especialista em direito Imigratório, sobre o mundo
oculto do NON-IMMIGRANT WAIVER REQUEST junto ao CBP, Embaixadas e Consulados,
em especial no Brasil. Naquela oportunidade fiquei surpreso em compreender (se
é que compreendi) o mundo oculto criado por agentes imigratórios, cônsules e
vice-cônsules.
Em diversos artigos que escrevi, sempre deixei muito
claro que não é, e nunca foi de interesse destes mesmos agentes consulares
autorizar, “uma vez mais”, a entrada de pessoas que ficaram ilegais nos Estados
Unidos ou ultrapassaram o limite de seu I-94.
Pessoas estas que poderiam mesmo ser gênios em sua área de atuação.
Notório dizer que, ao solicitar um waiver para
Non-Immigrant o governo por meio de seus agentes “hold the cards”, faz suas
decisões baseado no “mood - humor” do dia.
Esta é sem dúvida alguma, uma boa razão do porque o congresso americano
deveria interferir e criar regras claras no “due process”. Na ausência do “due process” gera inúmeros court
cases desnecessários.
E ao se falar em pedido de waiver feitos no Brasil as
regras ficam mais obscuras ainda.
Quando atuei como D.A. em Los Angeles, eu tinha regras
definidas e recebidas de superiores, regras tais como agir e até aonde poderia
ir. O que não existe para os agentes
consulares no Brasil ao atenderem os solicitantes que buscam um pedido de
waiver.
No tempo do velho I.N.S. as regras eram definidas e
claras sobre o que era um waiver e como seguí-las. Agentes consulares recebiam a solicitação e
faziam as decisões baseadas em regras claras.
O problema da época era que as decisões demoravam até anos para serem
analisadas. O tempo para as decisões
eram baseadas nas prioridades do agente consular. Com a criação do Department of Homeland
Security em Março 1, 2003, aconteceram às mudanças. U.S. Customs and Border Protection (CBP)
passou a ter total poder em decidir quem entra ou quem não entra. O CBP passou a ter um office somente para
decidir sobre o waiver, este denominada Admissibility Review Office, localizado
em Hearnden, VA.
Para casos de Brasileiros o processo é denominado
CONSULAR NONIMMIGRANT WAIVERS, e estes casos são eletronicamente enviados para
o ARO por meio do STATE DEPARTMENT´S CONSULAR CONSOLIDATED DATABASE (CCD)
significando o Admissibility Review Information Service (ARIS). ARIS é totalmente eletrônico (sem papéis).
E por questões de segurança não existe nenhuma
condição de terceiros interferirem nas decisões.
Não havendo nenhum meio de advogados serem partes das
comunicações do ARIS entre Agente Consular e o ARO leva a frustrações e
desconfianças sobre o “due process”.
- QUE CASOS SÃO ENVIADOS AO ARO?
Somente aqueles que o agente consular achar que deve
enviar. Note o termo ACHAR QUE
DEVE. E será que ele achará que
deve?
A regra é que somente se o agente consular recomendar
ao ARO a aprovação será aprovada.
Somente uma recomendação favorável será
considerada. Sem a recomendação favorável
o ARO nem mesmo analisará o pedido, pois não o receberá.
Sem esta recomendação o ARO retornará a Embaixada e ou
Consulado com uma boa dose de puxão de orelha uma nota que não deverão enviar
casos sem antes dar uma recomendação positiva.
(See, 9 FAM 40.301 N6.1 (b))
- QUAIS CASOS RECEBEM RECOMENDAÇÃO FAVORÁVEL?
A frustação maior de um advogado de imigração que
prepara com muito cuidado um bom “briefing” com processo de waiver é ser
ignorado por um agente consular e nunca enviar para o ARO a recomendação. ISTO
NÃO É UM CASO IMAGINÁRIO DE MINHA MENTE.
Além de darem orientações jurídicas aos aplicantes de visto, o que é
ilegal dentro do território Americano por um não advogado. Além do mais, se
fazem valer de imunidades diplomáticas ou mesmo, sabendo que os aplicantes não
possuem métodos de processá-los em court
por não possuírem um visto para adentrarem ao território Americano.
Agentes consulares não passam recomendações favoráveis
porque todo briefing, documentos e muitas outras evidências tem que ser
SCANED e postado no CCD. Scanear é um
trabalho árduo e tedioso e utiliza o tempo valioso de um agente. O regulamento 9 FAM 40.301 N2 a (3) claramente
instrui que todo documento de suporte tem que ser digitalizado para o CCD. O que na realidade não acontece. O staff do ARO então solicita mais
evidências que já foram entregues no passado. O que o ARO quer são as
evidências e não o briefing do advogado.
Então entra a questão, como convencer o agente consular a fazer este
trabalho árduo de scanear documentos e enviá-los todos no CCD para que o ARO os
considere?
O pior de tudo, é ter seu caso devolvido a seu
cliente. O cliente/aplicante então
comparece a embaixada/consulado e tem um agente consular dizendo sem nem mesmo
pegar nos case que “ seu advogado sabe que não deve enviar pedidos de
waiver para nós - não vamos aprová-lo e o procedimento está errado. Seu advogado não sabe o que faz.” Declarações afirmativas como esta geram law-suit
contra o governo federal americano somente para entupir as court com
BS cases que uma simples reunião entre as partes poderia se
chegar a um acordo. Mas o senso de
propriedade divina (somos deuses) prevalece por parte de alguns.
Cada Embaixada e ou Consulado tem seu método de
trabalho, pois todos tem certa autonomia de agir, o que acreditamos no Governo
Trump deverá ser modificado, pois Trump tem em seu inner-self a força
controladora. Uma embaixada como a de
Londres que contribui com cerca de 20% de todos vistos emitidos no mundo,
possuem vários níveis de controle antes de chegar às mãos do Chefe Consular e o
mesmo somente aperta o botão de ENVIAR para o ARO. Cada nível toma seu tempo para análise.
- O AGENTE
CONSULAR TEM OBRIGAÇÃO DE PEGAR/ACEITAR MEU PEDIDO DE WAIVER?
Não é obrigatório que ele aceite. Isto porque não existe dispositivo legal que
o force a fazê-lo, mas abaixo indexamos parte de uma correspondência entre
nossos escritórios e a Embaixada em Brasília do qual no último parágrafo diz:
Tradução livre:
Qualquer aplicante poderá solicitar um waiver/perdão
da inelegibilidade no momento de sua entrevista, e, se o aplicante não é
inelegível sob 214(b), o agente consular determinará se recomenda o waiver ao
Homeland Security ou não.
Se o Chefe Consular diz por escrito que o aplicante
poderá solicitar um waiver, como explicar que MUITOS agentes consulares dizem
não existir o pedido de waiver ou mesmo dizer que o advogado ao enviar um
pedido de waiver esta fraudando seu cliente?
Em
português, aprendi a frase: “Santa ignorância”.
- PODE UM
ADVOGADO DE IMIGRAÇÃO COMUNICAR-SE DIRETAMENTE COM O ARO?
Não. Esta é a
parte frustrante, não existe um meio de comunicação com o ARO. Há de se
reconhecer que o único meio reconhecido de comunicação para se chegar a um
visto é o agente consular e mesmo assim um visto não significa o poder de
entrada, seja qual país for.
Qualquer tentativa de comunicar com o diretor do ARO é
suficiente para se entender que o processo legal está sendo quebrado.
- QUEM FAZ A DECISÃO FINAL?
O diretor do ARO faz a decisão final do waiver baseado
nas recomendações do agente consular, mas é o agente consular que decide sobre
o visto se o mesmo será dado ou não. E
na dúvida um agente consular impõe ao aplicante uma negativa baseado no art.214(b),
comumente denominado falta de vínculos com o Brasil. Ou seja, “não sei porque devo-lhe dar
um visto mas estou com dúvida e você não vai para os Estados Unidos”.
Não estou afirmando que todas negativas são erradas,
mas grande parte delas carecem de razões legais
Embora não exista um processo de “appeal” a uma
negativa do pedido de waiver é direito do advogado insistir que o agente
consular referirá o caso ao Visa Office embora este não o faça quebrando a
seguinte regra. (9 FAM 40.301
N6.2 a.)
Faço notar que o agente tem a discrição de recomendar
ou não (tradução livre) para que o mesmo seja aprovado. Aqui não diz que o
agente consular deverá “xingar - denegrir” o advogado que preparou um briefing
para seu cliente. O waiver somente será
acatado se o aplicante tiver alguma qualificação para um visto, tais quais ter
vínculos, etc. Sua aprovação tem que ser de interesse para os Estados
Unidos. Mas o regulamento diz que o
agente não deverá exitar em exercer a autoridade em conceder um waiver para
aqueles que buscam e qualificam para um visto.
- E QUE TAL UM APPEAL - APELAÇÃO A UMA DECISÃO
DO ARO?
Não existe.
Enfim, nossos escritórios não recomendam a nenhum
aplicante que tente uma aprovação de waiver em Brasília. A embaixada tem como regra nem receber os
waivers e mesmo dizem aos aplicantes que isto não existe e que o advogado não
sabe o que faz.
Em outros consulados temos
aprovações e negativas. Ex:
Enfim, recomendamos o pedido de waiver somente se
você/aplicante puder provar que sua presença será de interesse aos EUA. E por
favor, cumpra sua promessa de retornar ao Brasil na data prometida. Do que adianta ter um advogado lutando por
você e não ter uma contrapartida de seu lado?
Witer DeSiqueira, Esq.
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